Welche zusätzlichen Anforderungen gelten für Vereinbarungen mit einem beherrschenden Gesellschafter, und warum?

• Vereinbarungen müssen klar und eindeutig, im Voraus, zivilrechtlich wirksam und tatsächlich durchgeführt sein (R 8.5 Abs. 2 KStR).
• Beherrschung bei der GmbH in der Regel bei mehr als 50 % der Stimmrechte (§ 47 Abs. 1 GmbHG); auch Zusammenwirken mehrerer Gesellschafter mit gleichgerichteten Interessen (BFH, Beschluss vom 29.03.2011, VIII B 55/10).
• Zweck: Der Beherrschende könnte Vergütungen nachträglich nach dem Ergebnis festlegen; deshalb verlangt R 8.5 Abs. 2 KStR eine im Voraus getroffene Vereinbarung.
• Folge: Rückwirkende oder unklare Vergütungen sind vGA, auch wenn sie der Höhe nach angemessen wären (R 8.5 Abs. 2 KStR).

Die vGA wird außerhalb der Bilanz nach § 8 Abs. 3 S. 2 KStG hinzugerechnet. Die Steuerbilanz bleibt hinsichtlich des vGA-Aufwands unverändert. Ein zivilrechtlicher Erstattungsanspruch gegen den Gesellschafter ist als Einlageforderung erfolgsneutral zu aktivieren (H 8.5 (II. Vermögensminderung oder verhinderte Vermögensmehrung) KStH); wird der Vorteil zurückgezahlt, liegt grundsätzlich eine Einlage vor (H 8.9 (Rückgewähr einer vGA) KStH).

§ 32d Abs. 2 Nr. 3 EStG verlangt eine unmittelbare oder mittelbare Beteiligung von mindestens 25 % (Buchst. a) oder mindestens 1 % bei beruflicher Tätigkeit für die Gesellschaft, die maßgeblichen unternehmerischen Einfluss vermittelt (Buchst. b). Der Antrag ist spätestens mit der ESt-Erklärung zu stellen und gilt für fünf VZ. Die Günstigerprüfung nach § 32d Abs. 6 EStG ist ein anderes Instrument.

Zuwendung eines einlagefähigen Vermögensvorteils durch einen Gesellschafter (oder nahestehende Person) an die KapGes ohne Gewährung von Gesellschaftsrechten, durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst (R 8.9 Abs. 1 KStR); § 8 Abs. 3 S. 3 KStG.

Die Rückzahlung führt grundsätzlich zu einer Einlage (H 8.9 (Rückgewähr einer vGA) KStH), mit Zugang zum steuerlichen Einlagekonto (§ 27 KStG) und nachträglichen AK (H 8.9 (Behandlung beim Gesellschafter) KStH).